伴随着人们生活水平的普遍提高，教育、医疗、健康、养老等朝阳产业，吸引越来越多社会资本的持续投入。通过盘活各产业实体名下的资产（有形和无形），类似学校、医院、养老平台等机构通常会用上述资产开展抵、质押融资。实践中，上述机构的抵押资产可能会因其公益属性，极易触犯法律的强制性规定，进而导致全行业范围内的融资难以实现，最终影响整个产业的快速发展。就融资担保机构，尤其是政策性担保公司而言，由于其“准公共产品”的属性定位，具有与生俱来的社会担当和历史使命，有责任、有义务优先服务国家战略新型产业和朝阳产业。然而，具体到某个企业的融资项目，融资担保机构也面临“社会公益设施”抵押办理的法律困惑。基于此，本文从融资担保公司的视角，简要梳理我国法律体系下社会公益设施抵押的主要规定，并结合担保业务开展的实际和部分成熟判例，以期得出对于当下融资担保机构开展类似业务的几点启示。

一、社会公益设施抵押的法律效果

（一）相关的法律规定

当前，我国法律体系对于社会公益设施抵押是否有效的规定，主要体现在《担保法》、《物权法》和《担保法司法解释》(法释［2000］44号）的相关条文中。其中，《担保法》第37条及《物权法》第184条通过禁止性规定，明确了“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。此外，《担保法司法解释》(法释［2000］44号）第53条通过授权性规定，也明确了“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”

基于上述法律规定，可以得出如下三个有逻辑关系的结论：

一是，以公益为目的的事业单位、社会团体的社会公益施设不得抵押，否则抵押无效；

二是，以公益为目的的事业单位、社会团体可以抵押的财产必须是社会公益设施以外的财产；

三是，该财产的抵押只能为抵押人自身债务设定。

(二) 法律规定的缘由分析

法律之所以做如此规定，源于社会公益设施自身的“公共属性”。本文认为，其“公共属性”的基本特征至少包含“普众性”和“非营利性”。全国人大常委会法制工作委员会民法室在其编著的《中华人民共和国物权法解读》（中国法制出版社2007年版第396页）指出，学校是教书育人的主要场所，如果允许以学校的教育设施抵押，一旦抵押权被迫实现，则很可能会影响办学进程，扰乱教育秩序，波及社会安定。基于此，应当禁止以教育设施抵押。再如，医院是维护公众健康的主阵地，具有社会公益事业的天然属性。法律如果允许以医疗设施抵押，一旦被迫实现抵押权，势必对公众就医产生不良影响，损害社会公共利益。此外，除学校、幼儿园、医院外，其他社会公益设施：如公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施不得抵押。

二、社会公益设施抵押的典型法律实务

目前，在法律实践中，有关社会公益设施抵押的法律效果的认定，主要呈现以下五种典型的情形，并且有成熟的判例支持相应的观点。

（一）承担社会公益职能的营利性机构的财产抵押

对于这类营利性的民办学校、医院等以其承担公益功能的财产抵押的情形，有两者观点：其一，认为鉴于其主体机构的营利性，抵押应当认定为有效；其二，民办学校、医院的营利性并不能当然的否定其教育设施、医疗设施的公益属性，抵押无效。本文观点与目前司法实践一致，即认为：民办学校、医院等相较于公办医疗机构和公办教育机构，仅是投资渠道上的不同，并不能否定其公益属性，民办医院中的医疗卫生设施和民办学校中的教育设施仍属于社会公益设施，依法属于禁止抵押的财产，如被抵押，抵押权无效。

实际上，2009年12月1日，全国人大常委会法工委在回复住建部的请示中明确指出（法工办发［2009］231号）：私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上不同，其公益属性是一样的，私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第184条规定，不得抵押。

此外，最高法在相关判决中也清楚指出（案号：（2015）民一终字第240号）：私人所有的营利性医疗机构，相较于公办医疗机构，仅是投资渠道上的不同，并不能否定其公益属性，私立医院中的医疗卫生设施仍属于社会公益设施。因此，根据《物权法》第184条规定，该案中为借款人提供担保的财产属依法不得抵押的财产，所签订的《抵押合同》为无效合同。

（二）承担社会公益职能的营利性机构使用他人房产办理的抵押

此处所述的“他人”指学校、医院的投资人，可能是法人（组织），也可能是自然人（投资人为自然人的案例见于亳州市中级人民法院（2016）皖16民终1213号判决）。实践中对此类抵押是否有效存在争议，焦点在于认定抵押无效是否要求该社会公益设施的所有权人必须是以公益为目的的事业单位、社会团体。本文认为，《担保法》和《物权法》并未对此明确要求，从目前主流判决看，并未将社会公益设施的主体属性作为认定其抵押效力的主要考量因素，最高院及多省高院均在判决中认可，“他人名下房产被民办学校、医院作为教学、医疗设施或场地使用的，该房产如被抵押，抵押无效。”

最高法在一起典型判例中（案号：（2016）最高法民再335号）就明确指出：虽然案涉土地登记在某公司（非借款人，系借款人的投资人）名下，土地使用权证上记载该地为“商业用途”，但案涉地块上建有教育公益设施（某学校的运动场、游泳池、溜冰场、草坪等使用场地）已是事实。依据《中华人民共和国物权法》第182条规定的房地一体原则，涉案土地上为教育设施，故土地亦不能作为抵押物。因此，案涉两份抵押担保合同因违反了法律强制性规定而无效。类似案例还可见于广东省高院（2013）粤高法民二申字第1010号、江苏省高院（2014）苏审三商申字第0143号以及浙江省高院（2016）浙民再21号等裁判文书。

（三）社会公益机构使用其非营利性设施办理的抵押

以学校为例，通常情况下，学校名下的教育设施的抵押，其抵押权无效是共识。然而，对于学校名下的诸如办公用房等非教育设施，这些非营利性资产是否为社会公益设施，以及其被抵押时的权利认定，是广大融资担保从业人员面临的另一个困惑。实际上，法律实践中，最高法在其一起典型的再审民事裁定书（案号：（2013）民申字第568号）中，给出了较为明确的答案：案涉房产登记在某学校（属于独立核算的事业单位）名下，虽实际由该学校的主管部门办公使用，但仍属于法律禁止抵押的财产。基于此，本文认为：学校、医院等事业单位、社会团体名下的非营利性资产，对其抵押应秉承谨慎态度，即使该资产并非典型的教育设施、医疗设施，如其不具有营利性，仍应谨慎抵押，防止抵押被认定无效。

（四）社会公益组织的公益设施以外且兼具营利性资产的抵押

司法判例中，该类资产通常是门面房、对外经营的酒店等，具有明显的营利性质且不具备公益属性的房产，此类不动产抵押通常被认定为抵押权有效。相关案例详见于最高法“ (2018)最高法民再321号再审民事判决书”、安徽省高院“（2012）皖民二终字第00148号”以及云南省高院二审民事判决书“（2017）云民终965号”等。

（五）筹建中的社会公益机构的土地抵押

融资担保业务中，通常会遇到筹建中的学校、医院、养老机构等社会公益组织的融资需求。司法实践中，对于其中尚未取得执业许可证，其主体的公益属性尚不明确，短时无法开展教育、医疗、健康等服务的机构，将其土地抵押不会损害社会公共利益。因此，此类土地抵押通常被认定为抵押权有效。

譬如，在最高法的再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2018）最高法民申1927号）中，最高法再审认为，某医院处于筹建之中，尚未取得执业许可证，即其并未实际开展医疗服务，将其土地使用权设定抵押权并不会损害国家、集体和他人利益，故该医院用于抵押的土地使用权非属法律禁止用于抵押的财物，抵押有效。

然而，需要注意的是，根据《担保法司法解释》第53条规定，上述第（四）、（五）两种抵押有效的情形均需满足一个前提——该抵押是为抵押人自身债务所设立。

三、对融资担保机构的启示

（一）基于抵押物的实际用途综合判断其公共设施属性。

融资担保业务开展过程中，对于选择融资方可提供的抵押物，一方面不能仅以其产权证上登记的用途为“商业”而非“公益”，进而简单的将其排除在社会公益设施的范畴之外；另一方面，也不能因为抵押人的非学校、医院等公益机构的属性，就简单认为其名下资产不是社会公益设施。本文认为，担保实务中，认定社会公益设施最重要的依据就是其实际用途是否具有“公益属性”。对于其登记用途、产权主体等因素的认定，是辅助参考项。尤其是，抵押物实际作公益用途，其可能被认定为无效。

（二）对于抵押物的选择，尤其是学校、医院等公益性单位或其投资人名下抵押物应谨慎审查，并注意留存相关证据材料。

公益性单位或其投资人名下具有公益性质的非营利性资产，不可用作抵押物。对于这些机构的典型营利性资产，如门面房、对外经营的酒店等，也应注意收集相关租赁合同、营业执照等，必要时对抵押物使用情况拍照留存，并要求抵押人对其使用情况出具书面承诺，避免后期可能的纠纷时抵押人恶意制造抵押物的公益性来规避法律责任。

（三）“公益性”并非“赦免令”，抵押人不能因此而完全免责。

我国目前司法实践中，融资担保机构若面临抵押效力问题时，仍可依据现有法律进行追偿。最高法“关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》”(法释［2000］44号）第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。据此，融资担保机构作为担保债权的债权人，如已尽审查义务且无过错，则反担保抵押人作为担保债权的担保人，应与债务人一起承担连带赔偿责任；如融资担保机构、反担保抵押人均有过错，则反担保抵押人承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（作者：合肥市兴泰融资担保集团有限公司风险管理部 卫丽）